La loi du 25/06/2008, reprenant sur ce point les dispositions de l’accord national interprofessionnel du 21/01/2008 « sur la modernisation du marché du travail », crée un nouveau mode de rupture du contrat de travail : la rupture conventionnelle.

Distinct de la démission et du licenciement, ce mode de rupture est entouré de différentes garanties : respect d’une procédure préalable, homologation de l’accord par l’autorité administrative, indemnisation du salarié, droit au chômage, etc.

Définition et champ d’application de la rupture conventionnelle

La rupture conventionnelle est une procédure qui permet à l’employeur et au salarié qui le souhaitent de convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie (article L. 1237-11).

Ce mode de rupture est exclusif du licenciement ou de la démission ; il ne peut être imposé par l’une ou l’autre des parties et ne concerne que les CDI.

Il convient de noter que les salariés dont le contrat de travail aura été rompu conventionnellement selon les modalités précisées ci-dessous peuvent prétendre aux allocations d’assurance chômage dans les conditions du droit commun.

La rupture conventionnelle est soumise à une procédure particulière destinée à garantir la liberté du consentement des parties, et notamment du salarié.

Les dispositions relatives à la rupture conventionnelle ne sont pas applicables aux ruptures de contrats de travail résultant :

  • des accords collectifs de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC) dans les conditions définies par l’article L. 2242-15 du Code du travail,
  • des plans de sauvegarde de l’emploi dans les conditions définies par l’article L. 1233-61 du Code du travail (article L. 1237-16). L’employeur ne peut donc, par ce biais, se soustraire à ses obligations légales, notamment en matière de licenciements collectifs pour motif économique.

En outre, selon le ministère du Travail et sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux :

  • la rupture conventionnelle ne peut être signée lorsque le contrat de travail est suspendu pour un motif ouvrant droit à une protection particulière du salarié : arrêt de travail pour maladie professionnelle ou accident du travail, congés maternité, etc.
  • il convient d’être particulièrement vigilant sur les ruptures conventionnelles qui seraient conclues en vue de contourner les garanties en matière de licenciements économiques et collectifs. Le caractère coordonnée et organisé des ruptures conventionnelles pourrait, à ce titre, constituer un indice de la volonté de contournement des règles de licenciement économique.

Quelle est la procédure de rupture conventionnelle ?

La rupture conventionnelle fait l’objet d’une convention signée par les parties au contrat et homologuée par l’autorité administrative. Le principe et les modalités de cette rupture doivent être débattus entre l’employeur et le salarié au cours d’un ou plusieurs entretiens.

Au cours des entretiens, le salarié peut se faire assister :

  • soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, qu’il s’agisse d’un salarié titulaire d’un mandat syndical, ou d’un salarié membre d’une institution représentative du personnel (IRP), ou de tout autre salarié,
  • soit, en l’absence d’IRP, par u conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative.

Si le salarié souhaite user de la possibilité d’être assisté pendant  ces entretiens, il doit en informer son employeur, qui ne peut s’y opposer dès lors que les règles visées ci-dessus sont respectées. L’employeur peut alors se faire lui-même assister, à charge pour lui d’en informer à son tour le salarié.

Les noms des personnes ayant assisté le salarié et/ou l’employeur devront, le cas échéant, être mentionnés dans la demande d’homologation de la convention.

La personne choisie par l’employeur pour l’assister doit appartenir au personnel de l’entreprise. Dans les entreprises de moins de 50 salariés, l’employeur peut également choisir de se faire assister par une personne appartenant à son organisation syndicale d’employeurs ou par un autre employeur relavant de la même branche d’activité. Dans tous les cas, il est donc exclu que l’employeur participe à ces entretiens assisté d’un avocat.

Quel est le contenu de la convention de rupture conventionnelle ?

La convention de rupture définit les conditions de celle-ci, notamment le montant de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle, qui ne peut pas être inférieur à celui de l’indemnité légale prévue en cas de licenciement ou de l’indemnité conventionnelle lorsqu’elle est plus favorable.

Sous réserve du respect de ce minimum, le montant de cette indemnité spécifique de rupture est librement négocié entre le salarié et son employeur. La convention fixe également la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l’homologation visée ci-dessous.

En quoi consiste le délai de rétractation ?

A compter de la date de la signature de la convention par les deux parties, chacune d’elles dispose d’un délai de 15 jours calendaires (tous les jours de la semaine) pour exercer son droit de rétractation.

Ce droit est exercé sous la forme d’une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l’autre partie ; le plus sûr est donc d’adresser ce courrier par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

Si l’une ou l’autre des parties se rétractent dans ce délai, la convention est annulée et le contrat de travail doit continuer de s’exécuter dans les conditions habituelles. La rétractation n’a pas à être justifiée.

Il convient de savoir que le délai de rétractation doit permettre au salarié de réfléchir « à tête reposée » aux conséquences de sa décision.

Qui procède à l’homologation de la convention de rupture conventionnelle ?

A l’issue du délai de rétractation, la partie la plus diligente adresse une demande d’homologation à l’autorité administrative, avec un exemplaire de la convention de rupture. Cette demande doit obligatoirement être effectuée à l’aide d’un formulaire réglementaire dont le modèle est fixé par un arrêté du 18/07/2008.

L’autorité administrative compétente (le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi) dispose d’un délai d’instruction de 15 jours ouvrables, à compter de la réception de la demande pour s’assurer du respect des conditions fixées par la loi et de la liberté de consentement des parties.

A défaut de notification dans ce délai, l’homologation est réputée acquise et l’autorité administrative est dessaisie.

L’homologation peut être refusée pour l’un ou l’autre de ces motifs :

  • non-respect des règles de l’assistance,
  • indemnité de rupture conventionnelle inférieure au minimum,
  • non-respect du délai de rétractation,
  • erreur de procédure,
  • absence de liberté de consentement.

La validité de la convention est subordonnée à son homologation. Si l’autorité administrative dans le délai qui lui est imparti, refuse cette homologation, la convention sera nulle et de nul effet entre les parties, qui resteront donc liées par le contrat de travail en vigueur.

Quels sont les recours possible ?

Tout litige concernant la convention, l’homologation ou le refus d’homologation relève de la compétence des prud’hommes, à l’exclusion de tout autre recours contentieux ou administratif (sauf pour les salariés protégés). Le recours juridictionnel doit être formé,  à peine d’irrecevabilité, avant l’expiration d’un délai de 12 mois à compter de la date d’homologation de la convention.

La procédure s’applique-t-elle aux salariés protégés ?

La procédure de rupture conventionnelle peut être mise en oeuvre par les salariés bénéficiant d’une protection particulière mentionnée aux articles L. 2411-1 et L. 2411-2 du code du travail (délégués syndicaux, délégués du personnel, membres élus du comité d’entreprise…).

Les dispositions applicables sont celles visées ci-dessus, sous les réserves suivantes (art. L. 1327-15) :

  • la rupture conventionnelle est soumise à l’autorisation de l’inspecteur du travail dans les conditions de droit commun, et non à l’homologation mentionnée ci-dessus. La demande d’autorisation ne peut être transmise à l’inspecteur du travail qu’à l’issue de 15 jours calendaires prévu pour l’exercice du droit de rétractation ; les recours éventuels contre la décision de l’inspection du travail sont également, formés dans les conditions de droit commun,
  • la rupture du contrat de travail ne peut intervenir que le lendemain du jour de cette autorisation.